Р Е Ш Е Н И Е
№ 347 гр.София, 26 септември 2013 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД на РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, трето наказателно отделение в съдебно заседание на двадесет и пeти юни две хиляди и тринадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕЛИЯНА КАРАГЬОЗОВА
ЧЛЕНОВЕ: САША РАДАНОВА
ВЕРОНИКА ИМОВА
при секретар ИЛИЯНА ПЕТКОВА
и с участието на прокурора КИРИЛ ИВАНОВ
изслуша докладваното от
председателя (съдията) САША РАДАНОВА
наказателно дело под № 837/2013 ГОДИНА
Касационното производство е образувано по протест на прокурор от Бургаската апелативна прокуратура и жалба от двамата упълномощени защитници на подсъдимия Г. И. С. срещу решение № 201 от 13.ІІІ.2013 год. по внохд № 44/2012 год. на Бургаския апелативен съд.
С протеста се оспорва законосъобразността на въззивното решение с потвърденото оправдаване на С. по обвинението в престъпление по чл. 282,ал.3 НК и осъждането му вместо това за престъпление по чл. 282,ал.2,предл. първо и второ НК.Излагайки съответни доводи и цитирайки подкрепяща ги съдебна практика на ВС и ВКС,подалият протеста прокурор иска да бъде изменено въззивното решение съобразно правомощието на касационната инстанция по чл. 354,ал.2,т.4 НПК.
Защитниците на подсъдимия оспорват правилността на обжалвания съдебен акт на всички основания по чл. 348,ал.1 НПК,излагат доводи в подкрепа на възраженията си и алтернативно искат или отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане /без да се ангажират,на коя инстанция/,или изменяване на решението с намаляване срока на наложеното на С. наказание лишаване от свобода,прилагане по отношение на това наказание на условното осъждане и отмяна на наказанието лишаване от правото да заема определена длъжност.Доводи срещу материалната и процесуална законосъобразност на въззивното решение са изложени още в допълнение към жалбата,направено по реда и в сроковете по чл. 351,ал.3 НПК.
В съдебно заседание подалите протест и жалба страни ги поддържат.От страна на защитата има искане и за оправдаване,каквото е единственото искане на подсъдимия,заявено устно и в писмена форма.
ВКС установи:
С присъда № 133 от 14.ХІ.2011 год. по нохд № 63/2011 год. на Ямболския окръжен съд,Г. Ив.С. е признат за виновен в това,че в длъжностното си качество на кмет на [община] и с цел да набави за „Д. К. І ”ЕООД-Ямбол имотна облага в размер на 1 619 362.81 лв.,е нарушил служебните си задължения и превишил властта и правата си по чл.чл. 15,ал.1,39,ал.1,т.3,22 и 41,ал.2 ЗОП,от което му деяние за общината и бюджета й са настъпили значителни вредни последици,възлизащи на 2 024 203.51 лв.,и на основание чл. 282,ал.2,предл. първо и второ НК е наказан с 3 години и 8 месеца лишаване от свобода,търпими при общ първоначален режим в затворническо общежитие от открит тип,както и с лишаване за срок от 4 години от правото да бъде кмет на община.По обвинението в престъпление по чл. 282,ал.3 НК С. е оправдан.
С протестираното и обжалвано въззивно решение горната присъда е потвърдена.
Жалбата от страната на подсъдимия е основателна.
Основателно е възражението,направено в допълнението към касационната жалба,че във въззивното решение „липсват мотиви по важни... съображения относно обвинението”,изложени от защитата на подсъдимия писмено и приложени на л. 547-566 от възз.д.
Тези съображения и,в частност,доводите за неправилно прилагане на материалния закон с осъждането на С. за престъпление по чл. 282 НК при недоказаност,деянието да е извършено от субективна страна,са развити върху 3 страници, от предпоследния абз. на л. 557 до първия абз. на л. 561 от допълнителното писмено изложение.Отговорът на въззивния съд се изчерпва с 3 изречения,които при това не представляват „отговор” според поставеното в чл. 339,ал.2 НПК изискване,а съдържат единствено декларацията,че „първоинстанционният съд е изложил подробна обосновка...,че установената по делото фактическа обстановка се субсумира в диспозицията” на престъплението,за което С. е осъден.С пределната си пестеливост,подобна декларация не би могла да представлява отговор по смисъла на цитирания чл. 339,ал.2 НПК, дори ако мотивите към обжалвания първоинстанционен акт са толкова изчерпателни,фактически и правно обосновани,че към тях не би могло да се добави нищо.В конкретния случай,обаче,и това не е така.
Доказването на обвинението по чл. 282 НК изисква не само да се установи нарушаване от длъжностното лице на служебните му задължения,респ. превишаване на властта или правата му.Трябва още да се докаже,че с това си поведение длъжностното лице цели да набави за себе си или другиго облага,или да причини другиму вреда.И тъй като облагата за „Д. К. І „ЕООД се е получила от експертно установените разлики между фактурираните от дружеството като изпълнени и действително изпълнените дейности по вид,количество и стойност,подсъдимият трябва да е знаел,че предпочетеното от него дружество ще прояви некоректност при остойностяването на дейността си,завишавайки направените разходи с точно определената сума от 1 619 362.81 лв., /според обвинителния акт знанието се отнася за сумата 2 090 385.41 лв.,респ. 1 741 987.84 лв./ и да е целял по този начин и с тази сума да го облагодетелства.
В „правните си съждения” за взетото решение,които би следвало да са изложени от л.32 до л.39 от мотивите към присъдата, първоинстанционният съд не е посочил,кои са тези факти,които „по безспорен и несъмнен начин” установяват както целта да се облагодетелства дружеството,така и съзнаваното ощетяване на общината.
Първият от изложените факти е поръчването и закупуването от „Д. К. І „ЕООД на „тръби...предназначени само за този обект”.Този „категоричен” факт подкрепял също „категоричните” изводи на първоинстанционния съд,че „след публикуване” на обществената поръчка и „преди закупуване на тръжната документация” от желаещите да участват,”подсъдимият е разпоредил и възложил” на облагодетелстваното според обвинението дружество,”да започне изграждането на обекта”,което „негово действие” можело „да се конкретизира като реализирано през месец септември 2008 година” /цитати от л.32 на мотивите/.Дотук верен е само фактът на закупуване на тръбите,но не и направените въз основа на него изводи,които са в противоречие и с приетото за установено от този съд /на л.8 от мотивите/,че:
-публикацията в ДВ е на 8.ІХ.2008 год.,
-тръжната документация е закупена от „Д. К. І „ЕООД на 17.ІХ.2008 год.,
-поръчката за доставка от [населено място/,Франция,на чугунени тръби за питейно водоснабдяване е от 25.ІХ.2008 год.Т.е. поръчката за доставка е след закупуването на документите за участие в предстоящия търг,а дали до тази дата С. е „разпоредил и възложил” на дружеството изпълнението на обекта,и кога и как е станало това,не е нищо друго,освен неподкрепени с факти предположения.
По-нататък в мотивите към първоинстанционната присъда следва изброяването на допуснатите от подсъдимия нарушения на закони /за обществените поръчки,общинските бюджети/,без да са изложени съображения,с какво тези нарушения сами по себе си доказват наличието на изискващата се в чл. 282 НК цел-дружеството да се облагодетелства или общината да се увреди.Не създава по-голяма убедителност в мотивирането от първоинстанционния съд на субективната страна на вмененото на С. престъпление и многократното повтаряне,в различна поредност,че той „целенасочено” и „съзнателно” е нарушавал изисквания по Закона за обществените поръчки и Закона за общинските бюджети, и също тъй „съзнателно” и „целенасочено” е превишавал правата си с неизменната декларация,че с това е целял облага за дружеството.При липсата на преки доказателства за специалната цел-а такива безспорно няма-тя би могла да се установи и с косвени доказателства,но само тогава, когато отделният им и съвкупен анализ позволява един единствен извод.
Дори подсъдимият да е изразил предпочитанията си към „Д. К. І „ЕООД и неофициално,преди датата 16.Х.2008 год. /но след 17.ІХ и преди 25.ІХ./,когато кандидатите е трябвало да представят предложенията си,да е възложил на това дружество изпълнението на проекта „Улични водопроводи и улична канализация” по „Ген. З.” и „Г. И.”,друг пример,че от това му поведение би могло да следва нещо различно,са причините за неучастие на другите двама кандидата: [фирма]-София изобщо не е бил допуснат,защото не отговарял „на минималните изисквания към участниците”,а [фирма]-Ямбол се отказал от участие преди всичко поради липсата на „осигурен финансов ресурс...от възложителя” /на л.10 от мотивите към първ. присъда/.Ако на подсъдимия са му били предварително известни позицията на [фирма] и изключването от участие на [фирма] /по този въпрос коментари в проверяваните съдебни актове няма/,ориентирането към „Д. К. І „ЕООД за изпълнител има обяснение,напълно различно от даденото и цел,нямаща нищо общо с престъпното облагодетелстване на дружеството.
Все във връзка със субективната страна на вмененото на С. престъпление не може да бъде ценен еднозначно и договорът,сключен на 10.ХІ.2008 год. между С. и „Д. К. І „ЕООД,след като комисията вече е определила дружеството за изпълнител.Упрекът е,че в договора бил посочен срок за издължаване от общината,което поставяло в неравностойно положение останалите двама участници и освен това били уговорени лихва и неустойка при просрочване или неизпълнение на задължението от страна на възложителя.Както сам съдът е признал,обаче,„към този момент строителните работи ...били значително напреднали” /на л.11 от мотивите/ и направените от страна на дружеството искания във връзка със заплащането на вече изработеното и оставащото за довършване /обектът е приключен на 27.ХІ.2008 год.,17 дни след сключването на този договор/ са напълно оправдани.Учудване би предизвикало обратното,тъй като с подобен алтруизъм „Д. К. І „ЕООД едва ли би имало възможността само да финансира извършеното,дори то да е на експертно определената стойност.Що се отнася до останалите двама кандидата,те в никакъв случай не са били поставени в неравностойно положение,защото общината не е имала предвидени средства за заплащане на извършените от изпълнителя дейности-нито към датата на обнародване на обществената поръчка, нито към датата на представяне от кандидатите на предложенията им,нито към датата на класирането,нито пък към датата на сключване на обсъждания договор.
И като последен пример-последен,защото не е необходимо да се изброяват всички вменени на С. нарушения,след като не са изложени доводи,убеждаващи във връзката между тях и целта за лично или на друг облагодетелстване- може да се посочи взетото от подсъдимия решение да продължи с подмяната на водопреносната мрежа въпреки липсата на средства за това /допуснатите с това негово решение нарушения,първоинстанционният съд е цитирал включително на л.36 от мотивите към присъдата си/.Макар изрично да не е казано-но пък и нищо друго не е казано-съдът вероятно е приел,че и с тези нарушения С. е целял облагодетелстването на „Д. К. І „ ЕООД,но и това решение на подсъдимия,дори незаконосъобразно,би могло да се обсъжда като целящо постигането на друга цел.
Представляващи част,макар и значителна,дотук обсъдените „правни съждения” на първата инстанция не оправдават оценяването им от въззивния съд като „подробна обосновка” и то толкова подробна,че посочените по-горе възражения в допълнителното писмено изложение към въззивната жалба изобщо да не бъдат удостоени с внимание,независимо от там цитираната обилна и последователна практика на ВС/ВКС,относима към длъжностните престъпления.
Допуснатото от въззивния съд процесуално нарушение съставлява касационно основание по чл. 348,ал.2,т.2,предл. първо НПК-липсват мотиви по основни въпроси за отговорността на подсъдимия,при това изрично поставени и подробно аргументирани пред въззивния съд.Нарушението,в същото време,е и по т.1 на чл. 348,ал.3 НПК,тъй като подобна мотивировка лишава от смисъл правото на подсъдимия на жалба,съдаржащо в себе си правото да получи отговор на нея..Такива нарушения не позволяват друг изход от делото освен отмяна на постановения при наличието им съдебен акт и ново разглеждане от същия съд.
При новото разглеждане на делото апелативният съд следва да даде конкретен отговор на всички конкретни възражения във въззивната жалба.ВКС намира за нужно още да насочи вниманието на новия съдебен състав към повторна преценка на необходимостта от експертиза с включване в състава й на вещи лица с теоретични познания и практически опит именно по дейностите,които „Д. К. І „ЕООД е извършило,като се съобразят и последователно поддържаните,още от първата инстанция,възражения от страната на подсъдимия срещу компетентността на експертите не въобще,а по тези именно дейности.
С оглед на изложеното и на основание чл. 354,ал.3,т.2 НПК ВКС
P E Ш И :
ОТМЕНЯ РЕШЕНИЕ № 201 от 13.ІІІ.2013 год. по внохд № 44/2012 год. на Бургаския апелативен съд И ВРЪЩА ДЕЛОТО на същия съд ЗА НОВО РАЗГЛЕЖДАНЕ от друг състав и от съдебното заседание.
Решението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:
 |