Общината е загубила на тази инстанция дело срещу фирма НИКТОН-Р.Н ЕООД,. Кметът инж. Георги Славов издал такава заповед  приз декември миналата година, но нямал такова право да отменя отстъпено (1993 и 1995 г.) право за строеж смятат в Административния съд-

Р Е Ш Е Н И Е

 

№ 27/5.3.2014г.                                                                  гр.Ямбол

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Ямболският АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД   шести   състав

На единадесети февруари две хиляди и четиринадесета година.                                                              

В открито съдебно заседание в следния състав:

 

                                        ПРЕДСЕДАТЕЛ: ХРИСТО ХРИСТОВ

                                             

Секретар: Ст. П.

Прокурор:

 

Като разгледа докладваното от съдия Хр. Христов административно дело № 11 по описа за 2014г., за да се произнесе, взе предвид следното:

       

Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс.

Делото е образувано по жалба от “НИКТОН-Р.Н.” ЕООД, със седалище и адрес на управление гр.Ямбол, пл.”*” № *, ет.*, ап.*, ЕИК *********, представлявано от едноличен собственик и управител Н. Г. Г.  против Заповед № ОС/04-00057/16.12.2013г. на кмета на община Ямбол, с която е отнето учреденото в полза на “НИКТОН-Р.Н.” ЕООД, със седалище и адрес на управление гр.Ямбол, пл.”*” № *, ет.*, ап.*, ЕИК ********* право на строеж, отстъпено със Заповед № І-А-53 от 19.01.1993г. и Заповед № І-А-741 от 19.09.1995г. върху общинска земя, представляваща УПИ VІІ в кв.145а с площ 790 кв.м. по плана на гр.Ямбол, Промишлена зона, ул.”*” и ул.”*”, част от ПИ 87374.510.49 по КК на гр.Ямбол, одобрена със заповед РД-18-39/30.08.2005г. на Агенцията по кадастър, с площ 1231 кв.м., актуван с АОС 1782 и е разпоредено, че платената цена за правото на строеж, определена в Заповед № І-А-53 от 19.01.1993г. и Заповед № І-А-741 от 19.09.1995г. от “НИКТОН-Р.Н.” ЕООД, ЕИК *********, представлявано от Н. Г. Г. не се възстановява и се счита за обезщетение за претърпени загуби и пропуснати ползи от Община Ямбол.

С жалбата се иска обявяване недействителността или отмяната на оспорената заповед. Твърди се, че същата е издадена при липса на компетентност и неспазване на установената форма, при допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила, в противоречие с материалноправни разпоредби на закона и несъответствие с неговата цел.

В съдебно заседание  оспорващият -“НИКТОН-Р.Н.” ЕООД, редовно и своевременно призован, изпраща за представител адв. С., която поддържа депозираната жалба съобразно изложените в нея аргументи и доводи и претендира за присъждане на направените по делото разноски.

         Ответната страна – кмета на община Ямбол, редовно и своевременно призован, не се явява и не изпраща процесуален представител. В представено по делото писмено становище от името на ответника, чрез процесуалния му представител адв. Ж. К. се излагат съображения за недопустимост на подадената жалба поради липса на годен за оспорване административен акт и се претендира за присъждане на направените по делото разноски. По делото е представена и писмена защита от името адв.Ж. К.се излагат допълнителни съображения за недопустимостта на жалбата и се иска прекратяване на съдебното производство.

         ЯАС, като взе предвид разпоредбата на чл. 168 от АПК и  прецени събраните по делото доказателства, ведно с доводите  и изразените становища прие за установено следното:

         Със Заповед № І-А-1524 от 25.09.1991г. на председателя на ВрИК на ОбНС Ямбол, на основание чл.15 ат ЗС/отм./ и чл.103 от Наредбата за държавните имоти/отм./ на КФ”НИКТОН Р.Н.” след проведен търг е отстъпено право на строеж върху общинска земя в Промишлена зона кв.148, парцел ХІ, със застроително петно от 565кв.м. за построяване на промишлена сграда. Въз основа на заповедта е сключен Договор за отстъпено право на строеж от 26.09.1991г.

Със Заповед № І-А-53 от 19.01.1993г. на кмета на община Ямбол, във връзка с постъпили молби за възстановяване на собственост по Закона за възстановяване на собственост върху одържавени недвижими имоти е отменена Заповед № І-А-1524 от 25.09.1991г. на председателя на ВрИК на ОбНС Ямбол и е отстъпено право на строеж върху друг общински имот в Промишлена зона – парцел VІІ в кв.145, за сумата достигната на търга и в същите размери /от 565кв.м./. Въз основа на заповедта е сключен Договор за отстъпено право на строеж между община Ямбол и КФ”НИКТОН Р.Н.”/строител/ от 19.01.1993г.

Със Заповед № І-А-741 от 19.09.1995г. е отстъпено допълнително право на строеж за предаваемо място към парцел VІІ, кв.145а – Промишлена зона от 225кв.м., което обстоятелство е отразено в Договора от 19.01.1993г.

ЕООД “НИКТОН Р.Н.” е универсален правоприемник на КФ”НИКТОН Р.Н.”, което обстоятелство е вписано в учредителния акт – устав на дружеството и отразено в партидата му в Търговския регистър на Агенцията по вписванията.

УПИ VІІ в кв.145а в Промишлена зона е част от ПИ 87374.510.49 по КК на гр.Ямбол, одобрена със заповед № РД-18-39/30.08.2005г. на Агенцията по кадастър, с площ 1231кв.м., с достъп до ул.”*” и ул.”*”, за който поземлен имот е съставен Акт за общинска собственост № 1782.

При извършена на място проверка от служители на община Ямбол на 04.11.2013г. е установено, че площта предмет на Заповед № І-А-53 от 19.01.1993г. и Заповед № І-А-741 от 19.09.1995г. – УПИ VІІ, кв.145а, е свободна и незастроена.

С писмо изх.№ 2801-53951 от 05.11.2013г., получено лично от представител на “”НИКТОН Р.Н.” ЕООД  на 18.12.2013г., същият е уведомен на основание чл.26, ал.1 от АПК, че е открито производство по издаване на индивидуален административен акт за отнемане право на строеж, отстъпено със Заповед № І-А-53 от 19.01.1993г. и Заповед № І-А-741 от 19.09.1995г.

В резултат на проведеното административно производство била издадена оспорената Заповед № ОС/04-00057/16.12.2013г. на кмета на община Ямбол, с която е отнето учреденото в полза на “НИКТОН-Р.Н.” ЕООД, със седалище и адрес на управление гр.Ямбол, пл.”*” № *, ет.* ап.*, ЕИК ********* право на строеж, отстъпено със Заповед № І-А-53 от 19.01.1993г. и Заповед № І-А-741 от 19.09.1995г. върху общинска земя, представляваща УПИ VІІ в кв.145а с площ 790 кв.м. по плана на гр.Ямбол, Промишлена зона, ул.”*” и ул.”*”, част от ПИ 87374.510.49 по КК на гр.Ямбол, одобрена със заповед РД-18-39/30.08.2005г. на Агенцията по кадастър, с площ 1231 кв.м., актуван с АОС 1782 и е разпоредено, че платената цена за правото на строеж, определена в Заповед № І-А-53 от 19.01.1993г. и Заповед № І-А-741 от 19.09.1995г. от “НИКТОН-Р.Н.” ЕООД, ЕИК *********, представлявано от Н. Г. Г. не се възстановява и се счита за обезщетение за претърпени загуби и пропуснати ползи от Община Ямбол.

При така установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:

Жалбата е процесуално допустима, като подадена в срока по чл.149, ал.1 от АПК, от надлежна страна, имаща право и интерес от оспорването. Наличието на правен интерес се обосновава от обстоятелството, че с оспорената заповед се засягат правата и интересите на адресата –“НИКТОН-Р.Н.” ЕООД, като освен че се отнема учреденото в негова полза право на строеж, същият се лишава и от  платена от него цена, тъй като внесената сума не се възстановява и се счита за обезщетение в полза на община Ямбол. С изпълнението на заповедта от страна на общинската администрация, която няма право на преценка дали същата представлява индивидуален административен акт и доколко е законосъобразен като такъв, то неминуемо ще бъдат засегнати правата и интересите на жалбоподателя. В този смисъл е и Определение № 1910/08.02.201гг. на ВАС на РБ – 8 отделение, постановено по адм.дело № 1634/2011г. във връзка с частна жалба срещу определение № 5/11.01.2011г. на Ямболския административен съд, постановено по адм.дело № 404/2004г. с предмет идентична заповед № ОС 04/0082 от 09.12.2010г. на кмета на община Ямбол. Такава е и практиката на ВАС, ІІІ-о, изразена с Определение № 9242/09.07.2009г. по адм.дело № 8612/2009г. Следва да има предвид също така, че титуляр на правото на собственост е общината, а не кмета и същият няма право да извършва разпоредителни сделки с общинска собственост, поради което не е страна по гражданското правоотношение със суперфициара. В този смисъл не може да се приеме, че неговото волеизявление е на гражданскоправен субект - страна по двустранна възмездна сделка.

Разгледана по същество жалбата се явява основателна поради следните съображения:

В оспорената заповед е посочено, че същата е издадена съобразно правомощията на кмета на общината на основание чл.44, ал.2 от ЗМСМА, във връзка с чл.67 от ЗС.

До влизане в сила на Закона за общинската собственост, съгласно разпоредбата на чл.67, ал.2 от Закона за собствеността, правилото, че правото на строеж се погасява в полза на собственика на земята, с изтичане на 5 годишна погасителна давност, ако не е реализирано в този срок, не се прилага по отношение на държавните и общинските имоти. Учредените върху тях ограничени вещни права на строеж не се погасяват по давност в случай на нереализиране на строежа. В този смисъл е ТР № 34/1987г. В този случай, правото на строеж се отнема с подлежащ на контрол за законосъобразност индивидуален административен акт - решение на председателя на изпълнителния комитет на общинския народен съвет. С отмяна на разпоредбата на ал. 2 на чл.67 от ЗС (ДВ, бл. 33 от 1996 г.) режимът на учредяване на ограничено вещно право на строеж върху частна общинска собственост, е уреден изцяло в Закона за общинската собственост. Възникналите до този момент правоотношения - материални права и задължения, поради липса на изрична разпоредба в Преходните и заключителни разпоредби на ЗОбС, се преуреждат от новия закон съобразно правилата на чл. 37 и сл. от с. з. При липса на аналогична на нормата на чл.67, ал.2 от ЗС законова регламентация, която да изключи давността за общинските и държавните имоти, погасителната давност от 5 години, приложима към учредената с договор между частноправни субекти суперфиция, намира вече приложение и към учредените по реда на чл.37, ал.1 от ЗОбС, права. По този начин режимът на частната общинската собственост е уеднаквен с този на собствеността физическите и юридическите лица.

При действащата в настоящия момент законова уредба, правото на строеж, без значение дали е учредено върху частна общинска собственост или собственост на други частноправни субекти, се погасява с изтичане на 5 годишен давностен срок, ако не е реализирано, чрез извършване на строеж до степен, годен за обитаване. Именно защото давността тече и за ограничените вещни права на строеж върху частните общински имоти, ЗОбС не предвижда възможност за отнемане на суперфицията от титуляра на правото по административен ред. Възникналите по новия ред на ЗОбС или заварените от него отношения, макар и в резултат на сложен фактически състав, включващ индивидуален административен акт и договор, са отношения между собственик и суперфициар, т. е. са гражданскоправни по своята същност и са подчинени на гражданския закон – чл.63-67 вкл. и чл.100 от ЗС. ЗОбС е специален по отношение на ЗС и ЗЗД само досежно начина на формиране на волеизявление и форма на договора, предвид обстоятелството, че собственик на имота е община. След учредяване на ограниченото вещно право отношенията между собственика на имота- общината и суперфициара са подчинени на общите граждански закони - ЗС и ЗЗД.

В този смисъл кметът на общината не притежава правомощието да отнема по административен ред учредено право на строеж, тъй като в ЗОбС не е предвидена такава възможност, още повече, че титуляр на правото на собственост е общината, а не кмета. Поради това оспорената заповед е нищожна, тъй като е издадена от некомпетентен орган извън рамките на правомощията му определени по закон.

         По отношение направеното от жалбоподателя искане за присъждане на разноските по делото, съдът намира същото за основателно съгласно чл.143, ал.1 от АПК и предвид представения Договор за правна защита и съдействие, в който е отразено, че договореното възнаграждение е внесено по съответния ред.

 Водим от горното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Ямболският административен съд, шести състав

 

Р Е Ш И :

 

ОБЯВЯВА НИЩОЖНОСТТА на Заповед № ОС/04-00057/16.12.2013г. на кмета на община Ямбол, с която е отнето учреденото в полза на “НИКТОН-Р.Н.” ЕООД, със седалище и адрес на управление гр.Ямбол, пл.”*” № *, ет.*, ап.*, ЕИК ********* право на строеж, отстъпено със Заповед № І-А-53 от 19.01.1993г. и Заповед № І-А-741 от 19.09.1995г. върху общинска земя, представляваща УПИ VІІ в кв.145а с площ 790 кв.м. по плана на гр.Ямбол, Промишлена зона, ул.”*” и ул.”*”, част от ПИ 87374.510.49 по КК на гр.Ямбол, одобрена със заповед РД-18-39/30.08.2005г. на Агенцията по кадастър, с площ 1231 кв.м., актуван с АОС 1782 и е разпоредено, че платената цена за правото на строеж, определена в Заповед № І-А-53 от 19.01.1993г. и Заповед № І-А-741 от 19.09.1995г. от “НИКТОН-Р.Н.” ЕООД, ЕИК *********, представлявано от Н. Г. Г. не се възстановява и се счита за обезщетение за претърпени загуби и пропуснати ползи от Община Ямбол.

ОСЪЖДА Община Ямбол да заплати на “НИКТОН-Р.Н.” ЕООД, със седалище и адрес на управление гр.Ямбол, пл.”*” № *, ет.*, ап.*, ЕИК ********* сумата от 300.00/триста/ лева, представляваща разноски по делото за внесена д.такса и изплатено адвокатско възнаграждение.

Решението подлежи на касационно обжалване пред ВАС на РБ в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

 

 

СЪДИЯ:/п/не се чете