№ 81/30.9.2014г. Г.    

 

Ямбол.

 

Ямболският административен съд, в открито заседание на 18 септември две хиляди и четиринадесета година, в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: Д.СТАМАТОВА

                ЧЛЕНОВЕ:  1. В.ДРАГАНОВ

                                          2. В.БЯНОВА-НЕЙКОВА

 

при секретаря Ст. Панайотова

с участието на прокурора Д.Георгиева

разгледа докладваното от съдия В.БЯНОВА-НЕЙКОВА адм. дело № 24 по описа на съда за 2014 г. и за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е образувано по жалба на Областен управител на област Ямбол срещу Решение на Общински съвет-Ямбол, взето по т.7 от дневния ред на проведеното на 17.01.2014 г. заседание,  с което е приета Наредба за реда и условията, свързани с прокопаване на благоустроени общински терени и зелени площи при извършване на строителни и монтажни работи на елементи от техническата инфраструктура на територията на община Ямбол. Конкретно се сочат несъответствия с разпоредбите на чл.26 и чл.28 от Закона за нормативните актове/ЗНА/, Закона за устройство на територията/ЗУТ/ и Закона за местните данъци и такси/ЗМДТ/.

В съдебно заседание оспорващият - Областен управител на област Ямбол -  не изпраща представител.

Ответната страна – Общински съвет Ямбол – се представлява от адв.Д., която моли да бъде отхвърлена жалбата. Счита, че действията на Общински съвет Ямбол и на администрацията на Община Ямбол по подготовката и при вземането на решението са правилни и законосъобразни.

Участващият по делото прокурор застъпва становище, че депозираната жалба следва да бъде уважена. Счита, че е  нарушена процедурата за разглеждане на наредбата, поради което същата следва да се върне за ново разглеждане.

Като взе предвид становищата на страните и събраните по делото писмени доказателства, съдът намира за установено следното:

Жалбата е депозирана от орган с възложени контролни правомощия по отношение на актовете на общинския съвет по реда на чл.31, ал.1, т.5 от Закона за администрацията и чл.45, ал.4 от ЗМСМА. В настоящия случай процесното Решение на Общински съвет-Ямбол, взето по т.7 от дневния ред на проведеното на 17.01.2014 г. заседание, с което е приета Наредба за реда и условията, свързани с прокопаване на благоустроени общински терени и зелени площи при извършване на строителни и монтажни работи на елементи от техническата инфраструктура на територията на община Ямбол, е било върнато за повторно разглеждане на Общински съвет Ямбол със Заповед №АК11/0003 от 28.01.2014 г. на 28.01.2014 г. В предвидения от разпоредбата на чл.45, ал.7 от ЗМСМА 14-дневен срок /10.02.2014 г./общинският съвет не се е произнесъл по върнатия акт, поради което в срока по чл.45, ал.8 от ЗМСМА /изтичащ на 17.02.2014 г./е депозирана жалба пред Административен съд Ямбол. С оглед на горното, оспорването е допустимо, като извършено в предвидения срок, от надлежен орган и по отношение на административен акт, спрямо който е допустим съдебен контрол. Изложените съображения за допуснати съществени процесуални нарушения в хода на процедурата по приемане на подзаконовия нормативен акт и за несъответствие с разпоредби на ЗУТ и ЗМДТ сочат за незаконосъобразност на акта, по което съдът дължи произнасяне по същество.

От фактическа страна се събраха доказателства за следното:

На 27.12.2013 г. на интернет страницата на община Ямбол е публикуван проект на Наредба за реда и условията, свързани с прокопаване на благоустроени общински терени и зелени площи при извършване на строителни и монтажни работи на елементи от техническата инфраструктура на територията на община Ямбол, видно от предоставения протокол, регистриран в системата за управление на документооборота Микси.

На 07.01.2014 г. Кметът на община Ямбол  е внесъл в ОбС – Ямбол с вх.№ 08/0005, предложение относно приемане на горепосочената наредба.Предложението предвижда създаване на нов подзаконов нормативен акт по приложението на ЗУТ и в тази връзка допълнение в Приложение №6 на съществуващата Наредба за определянето и администрирането на местните такси и цените на услугите на територията на община Ямбол.

Предложението е разгледано на 16.01.2014 г. от ПК ТУТЕ при Общински съвет – Ямбол.Видно от Препис-извлечение на Протокол №29 за заседанието на комисията от същата дата, предложението не е прието, тъй като от присъствалите 5 члена-двама са гласували “за”, един “против” и двама “въздържал се”. Същевременно в общинския съвет с вх.№60/0002 от 16.01.2014 г. е постъпило Становище от Камарата на строителите в България-Областно представителство Ямбол, съдържащо конкретни забележки по някои от предложените текстове на наредбата.

На 17.01.2014 г. Общински съвет – Ямбол е провел редовно заседание, на което са присъствали 35 от общо 37 общински съветници. Предложението за приемане на Наредба за реда и условията, свързани с прокопаване на благоустроени общински терени и зелени площи при извършване на строителни и монтажни работи на елементи от техническата инфраструктура на територията на община Ямбол е включено за разглеждане като т.7 от дневния ред на заседанието.

Проведени са разисквания досежно съответствието на някои текстове от наредбата с разпоредби от ЗУТ. Общинският съветник г-жа С. е направила предложение за отлагане на решението, което е отхвърлено с 14 гласа “за”, 15 “против” и 4”въздържали се”. Гласувано е проекторешението на вносителя, така, както е предложено, със 17 гласа “за”, 11 “против” и 3 “въздържали се”. В протокола от заседанието на общинския съвет според този резултат предложението е отбелязано като прието. Няма данни да са обсъждани поправките, предложени с постъпилото Становище вх.№60/0002 от 16.01.2014 г. от Камарата на строителите в България-Областно представителство Ямбол.Няма данни преди гласуването да е извършвана проверка на кворума. Това е направено впоследствие, като е установено присъствие на 34 общински съветника.Направеното предложение за ново гласуване от общинския съветник М. е отхвърлено  с 5 гласа “за”, 21 “против” и 7 “въздържали се”.

По реда на чл.31, ал.1, т.5 от Закона за администрацията, Областният управител на област Ямбол е извършил контрол за законосъобразност и е констатирал нарушения на процедурата по приемане на подзаконовия нормативен акт. Със своя Заповед №АК11/0003 от 28.01.2014 г.  е върнал решението за ново разглеждане на Общински съвет – Ямбол. В предвидения от разпоредбата на чл.45, ал.7 от ЗМСМА 14-дневен срок /10.02.2014 г./общинският съвет не се е произнесъл по върнатия акт, поради което в срока по чл.45, ал.8 от ЗМСМА /изтичащ на 17.02.2014 г./е депозирана жалба пред Административен съд Ямбол. В същата са изложени съображения за неправилно процедиране при приемането на наредбата, в нарушение на разпоредбите на чл.26 и чл.28 от Закона за нормативните актове. Допълнително се сочат несъответствия с разпоредби от ЗУТ и ЗМДТ.

Като взе предвид горното, настоящият съдебен състав намира депозираната жалба за основателна.

Предмет на съдебен контрол е решение на общински съвет Ямбол, с което е приет подзаконов нормативен акт - Наредба за реда и условията, свързани с прокопаване на благоустроени общински терени и зелени площи при извършване на строителни и монтажни работи на елементи от техническата инфраструктура на територията на община Ямбол. Общата компетентност на общинския съвет да приема наредби по въпроси от местно значение произтича формално от разпоредбите на чл.21, ал.2 от ЗМСМА и чл.8 от ЗНА. На проведеното заседание на 17.01.2014 г. са присъствали 35-ма от общо 37 общински съветници, съответно от тях 17 са гласували “за” приемане предложението на вносителя. С оглед на това, решението е прието от орган с обща компетентност по въпроси от местно значение, при наличието на изискуемия от закона кворум /повече от половината от всички общински съветници/ но при неспазване на изискуемото от закона мнозинство /повече от половината присъствали/. В случая при присъствали 35 общински съветници, необходимото мнозинство за приемане на акта е 18 и то не е достигнато. В тази връзка неправилно решението е било отразено като “прието”. Налице е съществен порок, който се отразява върху валидността на акта и който не е бил отстранен своевременно чрез прегласуване на решението. Нормата на чл.27, ал.3 от ЗМСМА е императивна и предписва, че решенията на общинския съвет се вземат с явно гласуване с мнозинство повече от половината от присъстващите съветници. Всяко отклонение от това правилото е съществено и обуславя отмяна. В случая непостигането на предвиденото от закона мнозинство при вземане на решение от колегиален орган, какъвто е общинският съвет, се приравнява въобще на липса на волеизявление за приемане на акта и обуславя неговата нищожност.

Същевременно, в хода на производството по приемане на подзаконовия нормативен акт са допуснати и съществени нарушения на административно-производствените правила, предвидени в ЗНА. Основателни са оплакванията в жалбата на областния управител съображения за неспазване на задължението по чл.26 ал.2 от ЗНА, преди внасяне на проект на нормативен акт за издаване или приемане от компетентен орган, съставителят на проекта да го публикува на Интернет страницата на съответната институция заедно с мотивите, съответно доклада, като на заинтересованите лица се предоставя най-малко 14 –дневен срок за предложения и становища. Едва след изпълнение на това задължение проектът се внася за приемане от овластения орган. Необходимо е и проектът да бъде мотивиран  от фактическа страна, със съдържание, изрично посочено в чл.28, ал.2 от ЗНА. Въведените от закона правила имат императивен характер и са създадени в защита на публичния интерес. В тази връзка, всяко отклонение се счита за съществено нарушение, обосноваващо незаконосъобразност на акта.В конкретния случай са представени доказателства за обявяване на проекта за наредба на Интернет страницата на общината на 27.12.2013 г., но няма данни ведно с него да са били публикувани и мотивите на вносителя. В този смисъл, повелята на закона е била само частично изпълнена, нарушен е бил и принципът за обоснованост на акта, залегнал в чл.26, ал.1 от ЗНА. На второ място, предложението на кмета до общинския съвет е внесено на 07.01.2014 г./11 дни след публикуване на проекта/, следователно преди да е изтекъл 14-дневния срок за заинтересованите лица за предложения и становища. По този начин е бил съкратен нормативно установен срок, неспазването на който винаги е съществено процесуално нарушение, тъй като представлява неизпълнение на императивно предвидено от закона задължение.

Недопустимо е и предвиденото допълнение в Приложение №6 на съществуващата Наредба за определянето и администрирането на местните такси и цените на услугите на територията на община Ямбол. Същото е прието в нарушение на чл.7, ал.2 от ЗНА. Съгласно този текст от закона, наредбата е нормативен акт, който се издава за прилагане на отделни разпоредби или подразделения на нормативен акт от по-висока степен. В тази връзка и  чл. 12 от ЗНА предвижда, че актът по прилагане на закон може да урежда само материята, за която е предвидено той да бъде издаден. В този смисъл приемането на допълнение на подзаконов нормативен акт, уреждащ друга материя, ведно с оспорения, е противоречие на материалния закон, водещо до незаконосъобразност на наредбата в частта, с която се допълва Наредбата за определяне и администриране на местни такси и цени на услуги на Община Ямбол, Приложение № 6. Следва да се има предвид и факта, че за приемане на решението в тази му част е било нужно поименно гласуване, тъй като са въведени нови такси / арг. от чл.27, ал.1 вр. с чл.21, ал. 1, т.7 от ЗМСМА/, с оглед на което при гласуването на всички текстове от наредбата анблок е допуснато и съществено процесуално нарушение.

Неясна и необоснована е необходимостта от приемането на процесната наредба като подзаконов акт по приложението на ЗУТ, при липсата на законова делегация за това. Най-общо като правно основание в приетото решение се сочи “текстовете в глава ІV от Закона за устройството на територията”. Същите уреждат подробно  изискванията към елементите на техническата инфраструктура, разпределят компетентностите на възложителя, строителя, общинската администрация и експлоатационните дружества. Дейността по извършване на строителство, в това число по изграждане, поддържане и ремонт на обектите на техническата инфраструктура е правнорегламентирана от разпоредбите на ЗУТ. В този смисъл всички условия и редът за това са предвидени в специалния закон.  Позоваването на общите разпоредби на чл.21, ал.2 вр. с чл.21, ал.1, т.13 от ЗМСМА не е достатъчно, за да обоснове правомощие за общинския съвет да доразвива специалните норми на ЗУТ, по аргумент че се решават въпроси от местно значение. Видно от обхвата на наредбата, определен в чл.1, същата предвижда условия и правила за извършване на строителни и монтажни работи по дефиницията на §5, т.40 вр. с т.38 от ДР на ЗУТ. Правилата и нормите за това са предмет на уредба в закона, с оглед на което, при липсата на изрично предоставена компетентност за общинския съвет да ги доразвива, приемането на подзаконов акт с подобно съдържание е лишено от правно основание.

 Горните съображения сочат за наличие на основанията по чл.146, т.3 и т.4 от АПК, които са достатъчни за отмяна на акта. Същевременно, непостигането на предвиденото с разпоредбата на чл.27, ал.3 от ЗМСМА мнозинство при вземане на решението се приравнява въобще на липса на волеизявление за приемане на акта и сочи за наличие на порока нищожност, която по аргумент на по-силното основание съдът е длъжен да прогласи.

 

Водим от горното, съдебният състав

 

 

 

Р Е Ш И:

 

ОБЯВЯВА НИЩОЖНОСТ  на Решение на Общински съвет-Ямбол, взето по т.7 от дневния ред на проведеното на 17.01.2014 г. заседание,  с което е приета Наредба за реда и условията, свързани с прокопаване на благоустроени общински терени и зелени площи при извършване на строителни и монтажни работи на елементи от техническата инфраструктура на територията на община Ямбол.

Решението  подлежи на касационно обжалване  пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му.

 

          След влизането му в сила, решението да се обнародва по начина, по който е бил обнародван акта, съгласно чл.194 АПК.

 

          Препис да се връчи на страните по реда на чл. 138, ал.1 от АПК.

     

 

 

 ПРЕДСЕДАТЕЛ:/П/НЕ СЕ ЧЕТЕ

 

                         ЧЛЕНОВЕ:/П/НЕ СЕ ЧЕТЕ

                             /П/НЕ СЕ ЧЕТЕ