Състав на Бургаския апелативен съд
ОСЪЖДА община Я., представлявана от кмета на общината Г. С. ЕИК *** да преустанови неоснователните действия , с които ежедневно от м. Декември 2012г. , в часовете между 23,00 ч. и 05,00 ч. препятства достъпа на „В"Е. със седалище и адрес: гр. С., ж.к."Л", бл.*, ап.*, ЕИК **, представлявано от О. А. А. , до собствената му сграда за обществено хранене – ресторант „З", находящ се в Градски парк, гр. Я., със застроена (разгърната) площ 1473 кв.м. и 1102 кв.м. открити тераси, ведно със съответното отстъпено право на строеж, която сграда е с идентификационен № 8* и попада в поземлен имот № 8* по кадастралната карта на гр. Я..
ОСЪЖДА община Я., представлявана от кмета на общината Г. С. ЕИК *** ДА ЗАПЛАТИ НА „В"Е. със седалище и адрес: гр. С., ж.к."Л", бл.*, ап.*, ЕИК ***, представлявано от О. А. А. разноски от 14 148 лв.
Решението може да бъде обжалвано пред ВКС в едномесечен срок от връчването му на страните с касационна жалба.
Бел. Яс - в Административния съд на Ямбол върви друго дело за забраната въобще на достъпа на граждани в публичната общинска собственост, наложена забрана с Решение на Общинския съвет.
РЕШЕНИЕ
№ 10 10 март 2014 г. гр. Бургас
В ИМЕТО НА НАРОДА
Бургаски апелативен съд граждански състав
На дванадесети февруари две хиляди и четиринадесета година
В публично съдебно заседание
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЗЛАТИНА ИВАНОВА
ЧЛЕНОВЕ: МАРИЯ ТОНЧЕВА
СЪБИНА ХРИСТОВА
при секретар Павлова
като разгледа докладваното от съдия Христова в.гр. дело № 397 по описа за 2013 г. на Апелативен съд – Бургас, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл. 258 и сл. ГПК.
Делото е образувано по въззивна жалба на адв. К. , пълномощник на „В"Е. , гр. С., против решение №90/25.10.2013 г. по гр.д. № 132/2013 г по описа на Окръжен съд – Я. , с което е отхвърлен предявеният от дружеството иск против община Я. с правно основание чл.109 ЗС.
Иска се отмяна на решението като неправилно и незаконосъобразно, постановено при допуснати нарушения на съдопроизводствените правила, като необосновано и постановено в нарушение на материалния закон. Навеждат се оплаквания, че събраните по делото доказателства не са обсъдени, което е довело до необоснованост на крайния извод на съда да постанови обжалвания акт. Според въззивника не са обсъдени всестранно и задълбочено показанията на разпитания по делото свидетел. Липсват мотиви дали собственика на недвижим имот има право сам да определя режима на достъп до обременения имот. Не е обсъден и факта, че поради заключването на парковите врати наемателят на ресторанта е бил принуден да промени работното си време, лишавайки се от възможността да го експлоатира в предпочитаните вечерни часове. Необсъждането на събраните доказателства и доводите на страните е довело до необоснованост на правните изводи в решението и постановяването му в нарушение на материалния закон. Представя се анализ на съдържанието на правото на строеж и се сочи, че ежедневното заключване на всички врати в градския парк в часовия интервал от 23, 00 до 05, 00 часа пречи на ищцовото дружество да упражнява в пълен обем правото си на собственост . За действията на О. липсва правно основание, същите представляват правно нарушение и обосновават правния интерес от постановяване на решение, с което да бъдат преустановени.
Ответната страна община Я. депозира отговор на въззивната жалба. Намира същата за неоснователна и моли за оставянето и без уважение. Твърди, че по делото не са допуснати посочените от въззивника нарушения на съдопроизводствените правила – обсъдени са в цялост всички събрани по делото доказателства. Навежда доводи за неопределеност на претендираното право, като сочи, че е налице противоречие в направеното в исковата молба искане и това, съдържащо се в допълнителната молба, с която се уточнява претенцията. Съгласно направеното уточнение ищецът иска да бъде осъдена общината да му осигури всеки ден безпрепятствен достъп до сградата по посочените от него подходи. Според въззиваемата община не е ясно кое е действието, което същата следва да преустанови в съответствие с разпоредбата на чл.109 ЗС. При така заявения петитум не е ясно дали ищецът желае да му бъде учредено вещно право на преминаване, да бъде осигурен неограничен достъп до сградата на неограничен брой лица или желае въздържане от определени действия или извършването им от страна н общината .
Сочи се, че градският парк е публична общинска собственост. С цел опазване на съоръженията в парка, е извършено ограждането му с ажурна ограда по решение на Общински съвет – Я. в съответствие със задължението на общинската администрация за изпълнението му.
На последно място се сочи, че съгласно събраните по делото свидетелски показания обектът се ползва от наемател, а не от собственика – ищец и по делото не са събирани доказателства чии точно права са нарушени. Представя договор за наем между ищеца и „Ш" за процесния имот.
Бургаски апелативен съд с определение по чл. 267 ГПК е приел въззивната жалба за допустима.
След цялостна преценка на събраните по делото доказателства и в рамките на въззивните оплаквания въззивният съд приема следното:
С обжалваното решение е отхвърлен иск на дружеството-въззивник против въззиваемата община с правно основание чл. 109 ЗС.
Исковата претенция съдържа фактическите основания на ищеца да иска преустановяване на действията на О. Я. , с които пречи на упражняване на правото на собственост, като ограничава правото му на достъп до собствения недвижим имот, находящ се в собствен на О. Я. недвижим имот. По делото е установено, че на територията на градския парк- общинска собственост, от 1997г. дружеството въззивник притежава самостоятелен обект на право на собственост- сграда с трайно предназначение за обществено хранене- ресторант „З" при условията на суперфициарни права в терена.
Правото на собственост на дружеството не е спорно.
През 2012г. О. Я. изпълнява по одобрен проект въз основа на строително разрешение обект „Ажурна ограда с портални врати и височина 220 см на Градски парк" с цел охрана и опазване на всички изградени на територията на парка съоръжения – детски кът и пр. На оградата са монтирани и 6 бр. метални врати , които преграждат подходите към градския парк от различни алеи. След изпълнение на строежа, О. е установила фактически и траен пропускателен режим, като в часовете между 23,00 часа и 05,00 часа вратите са заключени.
От това последно действие според дружеството-въззивник, за него настъпват ограничения на правото му на свободен достъп до собствената му сграда, което обуславя искането му да бъде преустановено неоснователното действие, смущаващо упражняване на правото му на собственост.
Едва в писмената защита пред настоящата инстанция процесуалният представител на въззиваемата община е направил искане за спиране на производството до приключване на адм. д. № 1/14г. на ЯАС, образувано по жалби на граждани за отмяна на разпоредбите на чл. 3, ал.3 и 4 от Наредба за изменение и допълнение на наредба за изграждане и поддържане на зелената система на територията на О. Я. , приети с решение на ОбС-Я. на 03.06.2013г.
За въззивният съд не съществува процесуално основание за спиране на настоящото производство, поради наличие на преюдициално значение на решението по соченото административно дело, защото нито в исковата молба, нито в отговора на ответника по чл. 131 ГПК в предмета на настоящото дело са въведени каквито и да е твърдения, оспорвания или възражения, посочени както в чл. 131, ал.2, така и в чл. 147, относно действието и приложението на цитираните разпоредби и тяхното значение за спора. Нещо повече, неоснователното пречене по твърденията на ищцовото дружество датира от 2012г. т.е. дълго преди приемането на оспорените разпоредби. От своя страна в отговора по чл. 131 О. не е заявила действията си в изпълнение на тези разпоредби, а се е позовала на правото си на законно основание да огради свой имот-публична общинска собственост със законно построена ограда. След като пред гражданския съд не стои за разглеждане въпроса за последиците от изпълнението на административен акт, то въпросът за неговата законосъобразност, предмет на разглеждане по цитираното административно производство не е основание да се приеме наличие на хипотезата на чл. 229, ал.1, т.4 ГПК.
Спорът между страните се свежда до това представлява ли заключването на подходите към градския парк в нощните часове от страна на ответната община н. пречене за упражняване на правото на собственост върху сграда, находяща се на територията на градския парк.
По делото не е спорно, че след като е построена ограда на градския парк и са поставени метални врати към подходите, е предприето заключване на вратите в нощните часове. Не е спорно и това, че сградата, собственост на дружеството – въззивник, се намира на територията на парка и поради това достъпът до нея в тези часове е невъзможен. Свидетелят Й.-управител на ресторанта, потвърждава, че след като вратите са започнали да се заключват е променено работното време на заведението, но това е довело до отказ на клиентите да поръчват сватбени и други тържества в ресторанта. Ако въпреки работното време клиент не напусне заведението до 23,00часа, е следвало да се звъни на тел.112, за дойде общинската охрана и да отключи вратите. Това изисквало около 20-30 минути време за изчакване. В случай на инцидент с дете на 01.01.13г. лекар на Бърза помощ не е могъл да влезе и детето е прехвърляно през оградата. В други случаи клиентите на заведението, които не желаели да чакат , се прехвърляли през оградата. Св. Г. потвърждава, че на 30.12.2013г. в качеството си на шофьор на фирмата-наемател на ресторанта в 9,30 ч. сутринта не могъл да влезе да достави стока, тъй като вратите все още били заключени, а служители на общинската охрана го уведомили, че вратите ще останат заключени до 02.01.2014г. Той също прескочил оградата , за да достави стоките за ресторанта. По делото е представено писмо до кмета на община Я. от дружеството-въззивник, вх. № 005 /07.12.2012г. с искане да бъде взета подходяща, административно определена мярка със заповед на кмета, с което да се даде възможност за ползване на капацитета на ресторанта спрямо посещаемостта в нормалното работно време. В своя отговор от 28.12.2012г. Кметът на О. Я. е уведомил дружеството, че работна среща за решаване на поставения въпрос може да се състои в първите дни на м. януари 2013г., като до тогава изисква спазване на въведения режим на достъп до Градски парк.
Въз основа на представените доказателства въззивният съд намира за доказано обстоятелството, че от най-рано през м. декември 2012г. О. Я. е предприела фактически мерки за контролиран достъп до територията на Градски парк, изразяващи се в заключване на подходите към него и по делото няма данни това да е преустановено.
От правна страна, съгласно чл. 109 ЗС, за да бъде основателна претенцията е необходимо установяване на неоснователно действие. В конкретния случай предприетото заключване на вратите, според ответната страна, се основава на законността на построената ограда. Само по себе си това не прави предприетата мярка законна. Още преди приемането на изменението на общинската наредба, цитирана по-горе общинската администрация е предприела действия по регулиране на достъпа до територията на градския парк в нощните часове, като се е ограничила единствено до заключването на вратите, без по този начин да охрани интересите на собственика на ресторанта. Въззивниаят съд намира за нужно да посочи, че отсъства идентичност в съдържанието на изразите „ забрана за достъп", използван в цитираната наредба и „заключване на вратите" към подстъпите в този случай. Забраната за достъп до парка може да се реализира с различни мерки, като заключването на вратите е само една от тях, може би най-лесно реализируемата, но очевидно не най-балансираната от гледище на обществения и частния интерес.
По въвеждане на тази мярка дружеството – въззивник несъмнено търпи ограничаване на правата си предвид ежедневното му отстраняване от имота му за определено време, без при това да е предвиден начин, по който не само да ползва имота си, но и евентуално да го защити напр. при аварийни ситуации като пожар, наводнение или друго бедствие или инцидент.
Неоснователно е възражението на ответната община, че ограниченията, които търпи дружеството наемател на обекта не дават основание на въззивника- собственик да предяви негаторния иск по чл. 109 ЗС.
Тезата не взема под внимание основното задължение на наемодателя по договор за наем, а именно да предаде вещта за ползване в обема, в който това е уговорено. С отдаване на имота си под наем, собственикът не е лишен от правата си да търси защита на правото на собственост в пълен обем, независимо, че по силата на облигационна връзка осъществява ползването на вещта чрез другиго. Единствено законните ограничения на правото на собственост настъпили след сключване на договора са основание за промяна.
На следващо място О. Я. е възразила, че ищцовото дружество не е собственик на земята, а притежава самостоятелни права на собственост върху сградата по силата на отстъпено право на строеж. Когато правото на собственост е обременено с правото на строеж, собственикът на земята е длъжен да търпи действията на суперфициаря, доколкото те не надхвърлят правата му по чл. 64 ЗС. В този смисъл, ако единствения достъп до сградата на суперфициара в случая, дружеството-въззивник, е възможен през имота на ответната община, но тя носи задължение да го осигури и търпи.
От изложеното, въззивният съд достига до извода, че предприетото от въззиваемата община ежедневно заключване на всички входове към градския парк в нощните часове, независимо от обществено полезната цел – охрана на общинско имущество-публична общинска собственост, представлява непропорционална мярка, доколкото създава по-големи от допустимите ограничения за обичайното ползване на собствения имот на дружеството-въззивник. Пълното отстраняване на собственика на сградата от достъп до имота му в часовете между 23,00 и 05,00 ежедневно за продължителен и неопределен период от време от м. декември 2012г., отсъствието на трайно решение по отношение на него след молбата му за това от м. декември 2012г. до Кмета на О. Я. , поставянето му във фактическото положение да звъни на тел.112 при всеки случай на нужда да влезе или излезе от имота, представлява неоснователно пречене по смисъла на чл. 109 ЗС.
В случая без правно значение за крайния изход на делото е, дали има действаща наредба на Общинския съвет, която да забранява достъпа до градския парк в нощните часове, защото съдът не обсъжда забраната за достъп, а мерките чрез които тя се изпълнява било фактически/ за времето преди приемането на забраната/, било по силата на административен акт от местно значение.
Без значение е и въпроса за законността на построената ограда, тъй като неоснователното действие, смущаващо правото на собственост произтича от фактически действия по заключване на вратите на входовете към парка.
По изложените съображения съдът достига до крайни изводи за основателност на предявения иск и на основание чл. 271, ал.1 ГПК отменя обжалваното решение и постановява ново по същество с което уважава иска.
В зависимост от изхода на делото съдът присъжда и направените от ищеца разноски в размер на 14 148 лв. представляващи разходи за адвокатско възнаграждение- 4800 лв., държавна такса за делото в двете инстанции и разходи за експертиза. Направеното възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение е неоснователно, тъй като договореният размер съответства на предвидения минимум по Наредбата за възнагражденията на адвокатите.
Мотивиран от изложеното Бургаски апелативен съд
РЕШИ
ОТМЕНЯВА решение №90/25.10.2013 г по гр.д. № 132/2013 г по описа на Окръжен съд – Я. , като вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОСЪЖДА община Я., представлявана от кмета на общината Г. С. ЕИК *** да преустанови неоснователните действия , с които ежедневно от м. Декември 2012г. , в часовете между 23,00 ч. и 05,00 ч. препятства достъпа на „В"Е. със седалище и адрес: гр. С., ж.к."Л", бл.*, ап.*, ЕИК **, представлявано от О. А. А. , до собствената му сграда за обществено хранене – ресторант „З", находящ се в Градски парк, гр. Я., със застроена (разгърната) площ 1473 кв.м. и 1102 кв.м. открити тераси, ведно със съответното отстъпено право на строеж, която сграда е с идентификационен № 8* и попада в поземлен имот № 8* по кадастралната карта на гр. Я..
ОСЪЖДА община Я., представлявана от кмета на общината Г. С. ЕИК *** ДА ЗАПЛАТИ НА „В"Е. със седалище и адрес: гр. С., ж.к."Л", бл.*, ап.*, ЕИК ***, представлявано от О. А. А. разноски от 14 148 лв.
Решението може да бъде обжалвано пред ВКС в едномесечен срок от връчването му на страните с касационна жалба.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:
