с което за временно изпълняващ длъжността кмет на Веселиново беше избран бившият кандидат за кмет на селото от ПП ГЕРБ. Припомняме Решенето на Съвета беше обжалвано от кмета на общината Георгиев. Нито Прокуратурата, нито Областният управител Димитър Иванов /на сн./, въпреки че влиза в задължителните им правомощия, не направиха обжалване- не поискаха корекция. За Иванов? - той от управляващите, за Прокуратурата ли?..Същите тези - областен управител и прокуратура, на които не им се вижда, че в Общинския съвет на Ямбол се приемат решения, одобряващи действия на администрацията със задни дати и др. Впрочем, не протестира съдебно и опозицията.  .

Р Е Ш Е Н И Е

№ 88/15.7.2016г.                                      гр. Ямбол

В    ИМЕТО    НА   НАРОДА

ЯМБОЛСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД   VІ състав

На 14 юли две хиляди и шестнадесета година

В публично заседание в следния състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ:  ВАНЯ БЯНОВА-НЕЙКОВА

Секретар: Ст.П.

Прокурор

Като разгледа докладваното от съдия    В.Бянова-Нейкова

Адм.д.№  134                  по описа за 2016 г.

Производството е образувано по реда на чл.45, ал.8 от Закона за местното самоуправление и местната администрация /ЗМСМА/, по жалба на кмета на община „Тунджа” против Решение № 156/26.05.2016 г., прието на заседание на Общински съвет „Тунджа”, с протокол №9/26.05.2016 г. С обжалваното решение е избран С.С.С. за временно изпълняващ длъжността кмет на кметство с.В., община „Тунджа”, считано от 26.05.2016 г. до полагане клетва на новоизбрания кмет на селото, като е определена и основна месечна заплата на лицето, изпълняващо временно длъжността кмет на кметство в размер на 750 лв. Излагат се съображения за това, че решението е взето в нарушение на нормата на чл.461 от Изборния кодекс, тъй като с Решение №897 от 29.09.2015 г. на Общински съвет „Тунджа” за временно изпълняващ дължността кмет на кметство с.В. е избрана Н.Д.С., заявила съгласие за това и след обявяване на избора за кмет на кметство с.В. за недействителен с Решение № 17/16.02.2016 г. на Адм.съд Ямбол, потвърдено с Решение № 5668 от 12.05.2016 г. на ВАС.Иска се решението да бъде обявено за нищожно, алтернативно-отменено като незаконосъобразно.

        В съдебно заседание кметът на община Тунджа се представлява от адв.И. от АК-Ямбол, редовно упълномощена, която поддържа жалбата. Счита, че същата е допустима за разглеждане – при спазен срок за подаване и наличие на правен интерес, тъй като кметът е длъжен да осигури законосъобразни действия и обслужване на общинската администрация.Моли да бъде уважена жалбата и да се прогласи нищожност на административния акт.Претендират се разноски по делото за заплатено адвокатско възнаграждение.

            Общински съвет Тунджа се представлява от адв.А. от АК-Ямбол, редовно упълномощена, която счита жалбата за просрочена с оглед наличие на  възражение от кмета с дата 26.05.2016 г., като срокът за жалба по чл.45, ал.8 от ЗМСМА е изтекъл. С второто възражение от 09.06.2016 г. кметът е заявил, че оттегля възражението си от 26.05.2016 г., но такава процедура в ЗМСМА няма.На второ място счита жалбата за подадена от лице, което не притежава процесуална правоспособност и няма правен интерес от това, тъй като съдържанието на оспореното решение на ОбСъвет Тунджа е извън кръга на правомощията на кмета, визирани в разпоредбата на чл.44 от ЗМСМА.По същество счита жалбата за неоснователна.Претендира направените по делото разноски.

Заинтересованата страна Н.Д.С., редовно призована, не се явява и не изпраща представител.

Заинтересованата страна С.С.С. се явява лично и заявява, че се придържа към становището на процесуалния представител на Общински съвет Тунджа.

Като взе предвид становищата на страните и събраните по делото доказателства, съдът намира за установено следното:

            С Решение №897 от Протокол №62/29.09.2015 г. по т.20 от дневния ред Общински съвет Тунджа, на осн. чл.42, ал.6 и чл.21, ал.1, т.5 от ЗМСМА, е избрал временно изпълняващ длъжността кмет на кметство за срок от 01.10.2015 г. до полагане на клетва от новоизбрания кмет, за кметство В. – Н.Д.С.. От общия брой съветници 21 на заседанието са присъствали 20.Решението е прието с 20 гласа „за” от присъствалите. Обявено е на интернет страницата на община Тунджа на 06.10.2015 г.Няма данни да е обжалвано.

            Проведеният избор за кмет на кметство с.В., община Тунджа, на втори тур на 01.11.2015 г. е обявен за недействителен с Решение №17/16.02.2016 г. по адм.д.№19/2016 г. на Административен съд Ямбол, влязло в сила на 12.05.2016 година. С Указ № 136  на Президента на Република България от 31.05.2016 г., обнародван в Държавен вестник на 07.06.2016 г., е насрочен нов избор за кмет на кметство с.В., община Тунджа на 02.10.2016 г.-Тези факти съдът е счел за безспорни /първият като служебно известен, вторият като общоизвестен/, за което е съобщил на страните в проведеното по делото открито съдебно заседание.

            С Решение №156 от Протокол №9/26.05.2016 г. по т.14 от дневния ред, на осн. чл.42, ал.4 от ЗМСМА във връзка с чл.462, ал.1 от Изборния кодекс Общински съвет „Тунджа” е избрал временно изпълняващ длъжността кмет на кметство с.В., община „Тунджа”, считано от 26.05.2016 г. до полагане клетва на новоизбрания кмет, като е определена и основна месечна заплата на лицето, изпълняващо временно длъжността кмет на кметство в размер на 750 лв.От общия брой съветници 21 на заседанието са присъствали 20, като „за” приемане на решението са гласували 12 , „против” – 8 общински съветници. Решението е обявено на интернет страницата на община Тунджа на 02.06.2016 година, препис от протокола за заседанието е получен в общинската администрация на същата дата 02.06.2016 г.

            С Възражение вх.№538/26.05.2016 г. до Общински съвет Тунджа, кметът на община Тунджа, на осн. 45, ал.5 от ЗМСМА, е върнал за ново обсъждане в общинския съвет приетото Решение по т.14 от дневния ред на заседанието на Общински съвет Тунджа, с изложени съображения за това, че е взето в нарушение на разпоредбата на чл.461 от Изборния кодекс.

С писмо вх.№0800-19 от 02.06.2016 г. в общинската администрация са постъпили заверени копия на Решенията на Общински съвет Тунджа, приети с Протокол №9/26.05.2016 г.

            С Възражение вх.№548/09.06.2016 г. до Общински съвет Тунджа, кметът на община Тунджа, на осн. 45, ал.5 от ЗМСМА, е върнал за ново обсъждане в общинския съвет приетото Решение №156 от Протокол №9/26.05.2016 г. по т.14 от дневния ред ,с изложени съображения за това, че е взето в нарушение на разпоредбата на чл.461 от Изборния кодекс и нищожно като административен акт издаден без наличие на компетентност.В същото възражение е посочил, че оттегля предходното свое възражение от 26.05.2016 г. като депозирано преди оформяне и връчване на административния акт по надлежен ред на хартиен носител.         

С жалба от 29.06.2016 г., подадена чрез общинския съвет, на осн. чл.45, ал.8 от ЗМСМА, кметът на община Тунджа е оспорил решението пред съда.

Административната преписка е постъпила в съда с писмо вх.№1199/01.07.2016 г. от Председателя на Общински съвет Тунджа, като в нея не се съдържат доказателства за преразглеждане на Решение №156 от Протокол №9/26.05.2016 г. по т.14 от дневния ред.

            Жалбата на кмета на община Тунджа срещу Решение №156 от 26.05.2016 г. на Общински съвет Тунджа е допустима за разглеждане.Същата е депозирана от правнолегитимиран субект, съобразно нормата на чл.45, ал.5 и ал.8 от ЗМСМА, според които кметът на общината може да върне за ново обсъждане незаконосъобразните актове на общинския съвет и да ги оспори пред съда.В случая кметът на община Тунджа е упражнил предоставената му от закона възможност в качеството си на орган на местната власт и в защита на обществен, а не на частен интерес, поради което доказване на правен интерес от оспорване не е необходимо. За надлежно сезиране на Общински съвет Тунджа по чл.45, ал.5 и ал.6 от ЗМСМА с искане за преразглеждане на взетото Решение №156 от 26.05.2016 г. следва да се приеме Възражение вх.№548/09.06.2016 г. до Общински съвет Тунджа от кмета на община Тунджа, сторено след обективирането на акта в писмена форма и получаването му от кмета, а не предходното Възражение вх.№538/26.05.2016 г., подадено преждевременно и оттеглено.Няма доказателства към тази дата/26.05.2016 г./ да е било удостоверено съдържанието на акта, това е сторено с писмо вх.№0800-19 от 02.06.2016 г. предвид задължението на общинския съвет по чл.22, ал.1 от ЗМСМА, и срокът по чл.45, ал.6 от ЗМСМА започва да тече не от приемането, а от неговото получаване.  С оглед на това крайната дата за подаване на жалба по реда на чл.45, ал.8 от ЗМСМА пред съда е 30.06.2016 г., изчислена от изтичане на срока за произнасяне на Общинския съвет по Възражение вх.№548/09.06.2016 г. от кмета. Не може да бъде споделено становището на ответната страна, че няма предвиден ред за оттегляне на първото възражение на кмета от датата на вземане на решението /26.05.2016 г./, поради което не е възможно то да бъде оттеглено.Общ процесуален принцип в административното производство е, че всяко лице, подало жалба /възражение/ срещу административен акт, може да я оттегли като по този начин десезира компетентния с разглеждането й орган и може да я подаде отново, ако не е изтекъл срокът за оспорване на акта.

            По същество жалбата е основателна, по следните съображения:

Към датата на вземане на  Решение №156 от 26.05.2016 г. от Общински съвет Тунджа е действала нова редакция на текстовете от чл.42 от ЗМСМА и относимата правна норма, даваща правомощие на общинския съвет да избере временно изпълняващ длъжността кмет за срок до полагане на клетва от новоизбрания кмет е ал.6 на чл.42 от ЗМСМА, а не както в решението е посочено ал.4 на чл.42 от ЗМСМА. Дори да се приеме, че това несъответствие между фактическо и правно основание не е съществен порок, доколкото съдържанието на чл.42, ал.6 от ЗМСМА/ в сила от 26.05.2016 г./ е същото като предишната ал.4 на чл.42 от ЗМСМА, то в случая е налице превратно упражнена компетентност, несъответстваща на материалноправната хипотеза както на сочената правна норма от ЗМСМА, така и на относимата в случая специална разпоредба на чл.461 от Изборния кодекс, според която, когато съдът е обявил резултата от изборите за недействителен, временно изпълняващият длъжността кмет, продължава да изпълнява функциите си до полагане на клетва от новоизбрания кмет.

Нормата на чл.42, ал.6/предишна ал.4/ от ЗМСМА има за цел осигури непрекъснатост при упражняване функциите на кмет /на община, кметство /. При съобразяване на тази цел е и въведеният с чл.461 от Изборния кодекс принцип, осигуряващ гаранция за непрекъснатото функциониране на изпълнителната власт, включително и съответното административно обслужване на гражданите. За да е налице материална законосъобразност на акта издаден на осн. чл.42, ал.6 от ЗМСМА следва да не е налице положителната предпоставка по чл.461 от ИК, а именно да няма лице временно изпълняващо длъжността кмет на кметство. По правилото „специалният закон отменя общия”, щом са налице и двете кумулативни предпоставки по чл.461, ал.1 от ИК: обявен за недействителен избор и лице, временно изпълняващо длъжността кмет до полагане клетва на новоизбрания, по които страните не спорят, не може да се счете за приложима нормата на чл.42, ал.6/предишна ал.4/ от ЗМСМА. Независимо че е налице предвидено от ЗМСМА правомощие за общинския съвет да избере временно изпълняващ длъжността кмет на кметство и че решението е взето при спазване на изискването за кворум и мнозинство на колективния орган - в случая то е прието при заобикаляне на специалната разпоредба на чл.461 от Изборния кодекс, прилагаща се с предимство пред общите на ЗМСМА, и при пълна липса на фактическо основание за това - няма обстоятелства, сочещи за необходимост за избор на временен кмет, тъй като такова лице в кметството е избрано, нито е налице хипотеза на обективна невъзможност това лице да осъществява възложените му функции.Точно обратното, Н.Д.С. е представила заявление, че е съгласна да продължи да изпълнява функциите на кмет на кметство с.В., община Тунджа, след като е била информирана за обявения избор от 2015 г. за недействителен, до полагане на клетва на новоизбрания кмет, и за това общинският съвет е бил уведомен на проведеното на 26.05.2016 г. заседание.

По изложените съображения, настоящият съдебен състав приема, че по отношение на обжалваното решение са налице отменителните основания на чл.146, т.4 и т.5 от АПК /противоречие с относимите материалноправни разпоредби и несъответствие с целта на закона/. Дори да се приеме за вярна тезата на ответника, че не е налице порок, обуславят нищожност на решението тъй като органът разполага с компетентност, то следва да бъде отменено.При този изход на спора в полза на кмета на община Тунджа следва да се присъдят направените разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 210/двеста и десет/ лева, съобразно приложените по делото договор за правна защита, документ за плащането им по банков път и списък на разноски.

Водим от горното и на осн. чл.172, ал.2 и чл.143, ал.1 от АПК, съдът

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ Решение № 156/26.05.2016 г., прието на заседание на Общински съвет „Тунджа” по т.14 от дневния ред, с Протокол №9/26.05.2016 г.

ОСЪЖДА Общински съвет „Тунджа” да заплати на кмета на община Тунджа направените разноски по производството за заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 210/двеста и десет/ лева.

Решението подлежи на касационно оспорване в 14-дневен срок пред Върховния административен съд.

СЪДИЯ: /п/ не се чете